欧洲头条丨对华“要机遇”还要“寻求合作” 德国给出明确答案

[33]诸如此类的立法例还有《环境保护法》第59条第3款，该款规定：地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类。

一位全国人大的立法工作者对此的解读是：有上位法的情况下……是否构成行政违法行为，由上位法‘说了算，作为下位法的行政法规（地方性法规）不得增加规定行政违法行为。[82]参见[德]贡塔·托依布纳：《魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学论文集》，泮伟江、高鸿钧等译，清华大学出版社2012年版，第6页。

构成要件是不法行为的类型化[19]，据此，违法行为设定中的上位法的具体规定应当理解为特定的违法行为类型。[12]参见奚山青、黄翀：《论虚假诉讼罪的构成要件行为与入罪标准》，《中国检察官》2017年第18期。前者是后者的规范前提：如果行政相对人的行为不符合构成要件的该当性，那么就不存在后续的法律效果问题。对此，全国人大常委会法工委的审查意见认为，《人口与计划生育法》等法律并未规定不配合亲子鉴定的违法行为，地方性法规不宜将之规定为违法行为并设置行政处罚。如《文物保护法》规定，使用不可移动文物，必须遵守不改变文物原状的原则，负责保护建筑物及其附属文物的安全，但未规定相应违法行为及行政处罚。

[36]江必新、夏道虎主编：《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》，中国法制出版社2021年版，第37-38页。从处罚明确性原则出发，同样可推导出类推适用的禁止。这种观点指出了土地增值税的本质，即该税种属于所得税而非针对每个生产环节增值部分征收的流转税。

由此观之，为了避免侵犯财产权的本质性内容进而违反《宪法》，在设定集体土地入市后相关税率时，不宜将各项税金的综合税率提高到集体经营性建设用地入市增值收益的50%以上。其三，基于筹集公共资金、进行宏观调控等目标，土地使用权在市场上流通过程中出现的土地增值，国家可以通过各种不同的税收制度来进行收益分配。（二）集体经营性建设用地保有环节土地增值收益分配的税制完善 在正常的市场条件下，价值是价格的基础。1947年，当时执政的英国工党政府提出了土地增值收益100%由政府享有改革方案，结果导致社会主体丧失了开发土地的动力，使得战后重建英国的工作进展缓慢，到1953年该方案就被废止。

（三）通过完善税制解决土地闲置中增值收益分配问题的必要性 在正式的税收制度外，现行《土地管理法》第38条还保留了自1998年起就建立的收取土地闲置费+无偿收回行政处罚制度。对此，英国历史上的教训尤其应当引起注意。

这种转移房地产收入×一定比例的征税方式，将征税对象从增值额变成了总销售价格，改变了增值税是对增加值进行征税这一基本要求，因此，不宜被立法机关接受。为此，本文将首先分析通过税收制度改革分配土地增值收益的合宪性，然后从税法体系化的角度，重点分析集体经营性建设用地入市后相关具体税种的改革与完善问题，最后讨论土地相关税在税率设置方面的限度问题。这意味着在1982年之后，我国《宪法》没有为国家设定继续进行生产资料所有制改造的法律义务。但是该项制度主要解决的是按照产权和市场对社会财富进行初次分配这一问题。

而这种感觉和实际利益的损失既违反了宪法关于财产权的保护，也不利于土地资源的合理利用，最终会导致个人利益和社会总体利益同时受损。但要确保信用凭证的信用，那么就必须维持国有建设用地使用权这种信用凭证的价格只升不降，而这就必然会带来城市房价的居高不下并形成房地产市场的价格泡沫，由此出现了国家的经济安全被房地产业绑架的悖论）。有学者曾经使用基本权利滥用禁止理论来解释《土地管理法》的上述规定，并提出如下观点：基于我国现行《宪法》第10条第5款一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地这一规定，土地使用权人负有合理利用土地资源的社会义务，土地闲置行为违反了这一社会义务并达到了滥用的程度，因此该项土地使用权便应丧失。连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。

即已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费。以当前的集体经营性建设用地入市改革为例，在集体经营性建设用地初次进入建设用地市场时，由于并不存在取得土地使用权所支付的金额，难以科学计算其增值额，因此土地增值税的计税方法难以适用。

根据现行《宪法》建立的整体框架，其一，国家所有和集体所有的土地都属于社会主义公有制的组成部分，其土地所有权不能通过市场方式流转给公有制经济以外的其他财产所有者。增值额超过扣除项目金额200%的部分，税率为60%的规定来看，即使不考虑契税、印花税以及未来准备征收的房地产税，当土地增值额超过5倍时，土地增值税这单一税种的最终税率就将超过50%。

其二，按照现行《立法法》第8条和第9条的规定来看，新税种的开征只能通过法律或行政法规进行规定，但无论是制定法律还是行政法规，单独为集体土地入市所得税进行立法，立法成本都是高昂的，而且也没有足够的必要性和可行性。三次分配主要通过发展慈善等社会公益事业实现［2］。具体征收办法由省、自治区、直辖市人民政府提出，报同级人民代表大会常务委员会决定（第10条）在这个层面，本文所说的规范形成利益是指规范将某种利益分配给原先不享有这一利益的主体。《行政处罚法》上的处罚措施设定权条款难以有效化解这一矛盾，它们需要在基本原理层面被重新理解。（一）剥夺宪法上的利益、法规范上的利益或法规范外的利益 法律主体在经济社会生活中享有各种不同的利益，有的利益得到了法规范的确认，有的没有。

（三）在日常监管中，列为重点监管对象，增加监管频次，加强现场检查。[50]地方性法规、规章乃至规范性文件并非不能创设新的处罚种类，只要该措施剥夺的利益不是上位规范所形成的即可。

因此，上位法应当被允许授权下位法选用其已经设定的处罚。[2]参见余凌云：地方立法能力的适度释放——兼论‘行政三法的相关修改，《清华法学》2019年第2期，第160页。

但与此同时，很多不是在宪法、法律层面创设的利益也根本不需要法律保留。在工作单位内通报批评不影响当事人名誉权的核心，但若在公共媒体上向全社会通报则会构成对名誉权核心的影响。

其中，措施创设权由产生利益的同位规范行使乃是同位保留的本来意义，而要求措施选用权也由同位规范行使则是同位保留原则的延伸。在上述三种设定权中最基础的是措施创设权，该权力创造了作为法律后果的处罚措施，不过并不一定同时设定了该法律后果所针对的具体违法行为。[18]但在个别情形下，规范确实可以生产出新的利益。[37]参见王锴：论法律保留与基本权利限制的关系——以《刑法》第54条的剥夺政治权利为例，《师大法学》2017年第2辑，第88页。

[23]参见张翔：基本权利限制问题的思考框架，《法学家》2008年第1期，第138页。而当上位法允许下位法使用其所创制的处罚来惩罚新的违法行为时，上位法已经在构成要件设定上放弃了对这种处罚的控制，下位法具有运用处罚的自由。

联邦德国基本法第19条规定：在任何情形下都不能侵犯基本权利的本质内容。剥夺法规范上的利益的措施应当通过与该规范同位阶的规范设定。

举例来说，行政许可若由法律创设，则该许可为法律上的利益，如前文所说机动车驾驶证、餐饮服务许可证等。其次，获得措施选用权的下位法制定机关不能转授权。

所以，如果说措施选用权具有创制性，那么这种创制性体现为其将新的违法行为构成要件与已知的法律后果相结合。自由作为一种宪法上的利益，只能由宪法规定剥夺措施，或由宪法授权下位法立法来剥夺。其一是根据形成利益的规范之性质，将被剥夺的利益分为宪法上的利益、法规范上的利益和法规范外的利益，其二是根据利益对相对人的影响程度，将被剥夺的利益分为利益核心部分和利益非核心部分。这可以有效降低处罚的总强度。

关键词:  法律保留 宪法保留 行政处罚 惩戒 设定权 一、问题的提出 行政处罚在现代社会治理中呈现出泛化趋势。参见沈岿：论行政法上的效能原则，《清华法学》2019年第4期，第18页。

鉴于构成要件设定权涉及实体管理领域的内容，需要放在规范抵触的话题中讨论，本文不再赘述。若使用宪法上的利益的概念，则可以避免上述问题。

不过，法规范上的利益在部分情况下会与宪法上的利益存在联结。[20] 但法规范外的利益也随时可能被纳入法的体系而成为规范上的利益。